Un droit d’asile effectif ?

La loi asile et immigration a suscité le débat. Partis politiques, associations, avocats, OFPRA (Office Français de Protection des Réfugiés et des Apatrides), CNDA (Cour nationale du droit d’asile) …tous l’ont critiquée ou défendue. Entre le texte proposé par le gouvernement et la version finale adoptée, de nombreux changements ont été faits. Quelques mois auparavant, le Sénat avait écarté presque complètement le projet de l’Assemblée nationale, qu’il estimait trop laxiste, et en avait proposé une nouvelle version. C’est donc après un nouveau vote à l’Assemblée nationale le 1er août 2018 et après une saisine du Conseil constitutionnel validant l’essentiel de la loi que celle-ci a finalement été publiée au Journal officiel le 10 septembre 2018.

Alors qu’une grande partie de ses dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2019, la Revue des Juristes de Sciences Po a eu l’opportunité d’interviewer Christophe Pouly sur cette loi. Christophe Pouly est avocat, auteur-rédacteur pour les Éditions législatives et maître de conférences à la Clinique Migrations de l’Ecole de droit de Sciences Po.

La loi s’intitule “Loi pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie”. Plaçons-nous du côté des demandeurs d’asile pour lesquels le droit d’asile serait désormais plus effectif. Qu’est-ce que cette loi va changer pour eux ?

Tout d’abord, ce qu’il faut comprendre, c’est qu’il s’agit d’une « grosse loi » mais pas ce qu’on pourrait appeler une « grande loi ». C’est une loi très technique, technocratique. On peut se demander si elle n’a pas été exclusivement conçue par les services spécialisés, les sous-directions de la direction générale des étrangers en France après que les préfectures leur ont fait remonter les difficultés contentieuses rencontrées. La loi vient directement répondre à celles-ci. Elle a donc vocation à colmater les brèches contentieuses qu’utilisaient les plaideurs et neutraliser les jurisprudences protectrices des étrangers. C’est également une loi qui valide des pratiques administratives comme, par exemple, les refus d’entrée aux frontières intérieures.

Pour revenir à votre question, concernant le droit d’asile, la loi vient modifier à la fois la procédure d’examen des demandes et les conditions matérielles d’accueil. Le délai d’enregistrement de la demande d’asile a été écourté, passant de 120 à 90 jours après l’arrivée en France, et si le demandeur d’asile ne respecte pas ce délai-là, il sera automatiquement placé en procédure accélérée, ce qui est évidemment préjudiciable aux droits du demandeur. Cela dit, je ne suis pas sûr que cela ait une grande incidence. En effet, la difficulté reste la même qu’auparavant : comment prouver que l’on est arrivé il y a moins de 90 jours si l’on entre sur le territoire par une frontière intérieure ? Si la personne est entrée par l’Italie et que l’on a relevé ses empreintes digitales, la procédure Dublin (ndlr: procédure de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen de la demande d’asile : il s’agit normalement de l’Etat par lequel la personne est arrivée, sauf exceptions) s’applique. Si elle n’a pas été signalée par l’État membre, elle ne sera pas en procédure Dublin mais comme elle n’aura pas la possibilité de rapporter la preuve de sa date d’entrée, elle sera présumée être là depuis plus de 90 jours. Car c’est toujours au demandeur d’asile de rapporter la preuve de cette date d’entrée. Aujourd’hui, la plupart des procédures accélérée (qui ont représenté, en 2017, 39% des demandes d’asile) sont décidées pour ce motif. La situation est bien entendu différente si le demandeur d’asile arrive par voie aérienne mais cela est marginal sur le nombre total de demande d’asile (en 2017, 1270 demandes d’asile à la frontière ont été enregistrées et 26% d’entre elles ont fait l’objet d’un avis d’admission, qui signifie que le demandeur a été admis à pénétrer sur le territoire).

Mis à part le délai d’enregistrement de la demande d’asile, que change cette loi pour les demandeurs d’asile ?

Un autre changement a trait à la langue de la procédure. La loi pose le principe de la fixation de la langue de la procédure, c’est à dire celle qui sera utilisée à tous les stades, lors de l’enregistrement de la demande d’asile. Cette langue sera opposable au demandeur d’asile pendant toute la durée de la procédure, même s’il s’agit, à la suite d’un dysfonctionnement au stade de l’enregistrement de la demande, d’une langue qu’il ne comprend pas. L’objectif initial est d’éviter les manœuvres dilatoires en faisant censurer des décisions de l’OFPRA en raison de problèmes d’interprétation durant les entretiens. La loi a donc pour but de neutraliser ces stratégies.

Cela induit néanmoins un problème très pratique. Ce n’est pas tant la question de définir une langue mais les conditions dans lesquelles le fonctionnaire chargé d’enregistrer la demande d’asile va recueillir et acter cette information. Dans quelles conditions cela se fera-t-il, comment s’assurer que le demandeur d’asile a pu exprimer exactement sa demande ? Y aura-t-il un interprète sur place ? Le guide du demandeur d’asile est traduit en 13 langues, alors que la liste des langues en usage établie par l’OFPRA en contient 120. Comment s’assurer qu’à la préfecture, le fonctionnaire aura compris la langue d’usage ? En tant qu’avocat, j’ai d’ailleurs parfois eu l’expérience de clients afghans persanophones (usage du dari ou du farsi) et à qui on avait désigné des interprètes en pachto. On pourrait imaginer que la préfecture remettra un dossier à la personne où des phrases seront déclinées en plusieurs langues mais encore faut-il que la personne sache lire… La préfecture va sûrement le faire de la façon la plus simple possible, ce qui sera préjudiciable aux personnes par la suite. Il est vrai que l’officier de protection à l’OFPRA et la CNDA peuvent décider d’entendre la personne dans une autre langue que celle déclarée par le demandeur lors de l’enregistrement de sa demande d’asile mais la langue déclarée fait foi. Autrement dit, on laisse toujours la possibilité aux acteurs de modifier la langue de la procédure mais le demandeur, lui, ne peut plus, ou, en tout cas, beaucoup plus difficilement le faire.

La loi prévoit également la généralisation de la vidéo-audience. Qu’en est-il exactement ?

Il s’agit effectivement d’une généralisation de la vidéo-audience dans toutes les procédures : à la CNDA, lors des procédures à la frontière et pour les procédures de rétention administrative. La circulaire du 31 décembre 2018 nous informe que les travaux nécessaires à cette mise en œuvre figurent au rang des priorités de l’année 2019. L’objectif est que cela soit moins onéreux et facilite l’organisation administrative. Dans le cas des mesures privatives de liberté, elles limitent les déplacements du CRA (centre de rétention administrative) aux sièges des juridictions. Elle permet l’organisation d’audiences au niveau régional devant la CNDA sans que les personnes aient à se déplacer à Montreuil-sous-Bois, en région parisienne, où la Cour siège. Cela représente donc un avantage en termes de coûts, mais marginal car ce n’est pas le prix d’un billet de train qui va tout changer… on en doute ! Et pour que cette généralisation puisse être mise en œuvre, le législateur a simplement supprimé l’obligation de recueillir l’assentiment de l’étranger.

La vidéo-audience a des avantages et des inconvénients. Comment chacun des acteurs va s’approprier ce mode de communication ? Est-ce que cela affecte la qualité de la justice ? De nombreuses critiques ont été faites. Pour un contentieux très technique, comme le contentieux administratif, le recours à la vidéo-audience ne me semble pas problématique, sous réserve que le principe du contradictoire soit pleinement respecté, en ce sens que lors de l’audience, chaque partie puisse présenter des pièces et prendre connaissance de celles de l’autre partie. Dans ce cas, la question est de savoir où se tiennent les représentant des parties. Mais il est clair que pour un contentieux où il y a plus « d’humain », où l’oralité est prépondérante, comme celui devant la CNDA, cela peut poser des difficultés. Il y a des choses qui se passent à l’audience par la présence même, le timbre de la voix, l’émotion qui va passer, par le verbe. Ce sont des éléments déterminants. Tout cela sera refroidi, neutralisé par la distance que met l’écran. Nous le savons, l’écran modifie la perception du réel. Pour obtenir un effet identique d’une audience, il faudrait surjouer. Même en télé-réalité, il faut faire une mise en scène, sinon ça ne passe pas. Or, on ne peut pas demander aux justiciables de « jouer » un rôle, de s’entraîner à parler fort, à regarder la caméra plutôt que l’écran pour être sûr que le magistrat capte le regard. La vidéo-audience, c’est la mise à distance de la « justice » avec le réel.

Une disposition restreint les possibilités de demander un titre de séjour pour les déboutés de l’asile. Pouvez-vous nous en dire davantage ?

Les déboutés de l’asile ne pourront plus demander de titre de séjour sauf « changement de circonstances » (C. étrangers, art. L. 311-6). Il s’agit là encore de contourner une pratique qui consistait à solliciter un examen de situation, sur le fondement des dispositions du CESEDA (Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile), et sur celles relatives à l’admission exceptionnelle au séjour, ce qui impliquait légalement que le préfet ne puisse notifier une OQTF (Obligation de Quitter le Territoire Français) aux demandeurs avant d’avoir procédé à cet examen. Alors que, d’une manière générale, le préfet prenait automatiquement une OQTF, sans viser cette demande de titre de séjour, ce qui conduisait certains tribunaux à annuler l’OQTF pour défaut d’examen de situation. D’autres juridictions considéraient en revanche que cette omission n’affectait pas de la mesure d’éloignement. Avec la nouvelle loi, si un demandeur d’asile veut demander une autorisation de séjour sur un autre fondement, il doit le faire en parallèle de sa demande d’asile, à défaut de quoi, sa demande de titre de séjour sera jugée irrecevable, sauf circonstances nouvelles.

Là encore, sur le fond, cela ne change pas grand-chose puisqu’il était extrêmement rare qu’une personne remplisse les conditions de délivrance d’un titre de séjour après avoir été déboutée. Mis à part les personnes qui seraient susceptibles de faire valoir des problèmes de santé les protégeant de toute mesure d’éloignement, aucune circonstance n’est généralement de nature à emporter l’annulation d’une mesure d’éloignement prise à la suite d’un refus de protection internationale. Cette réforme aura donc une incidence sur le contentieux parce qu’elle évitera des annulations pour des motifs de procédure.

Cela pose encore une fois la question de savoir si le demandeur a bien été informé…

C’est une obligation prévue dans la loi. Le préfet doit informer le demandeur de cette possibilité et c’est à l’administration de rapporter la preuve qu’elle l’a bien informé dans l’hypothèse où elle jugerait la demande irrecevable. Il faudra que l’administration présente des documents qui auront été contresignés par le demandeur et donnant cette information.

Y a-t-il des dispositions qui semblent sujettes à beaucoup d’interprétations différentes ?

Il risque en effet d’y avoir une difficulté en ce qui concerne la mise en œuvre de la nouvelle procédure de suspension des OQTF.

Le législateur a créé une nouvelle procédure de suspension, ou de sursis à exécution, des mesures d’éloignement (OQTF, expulsion, interdiction du territoire français) pour les demandeurs d’asile qui, déboutés par l’OFPRA, ne sont plus admis à séjourner sur le territoire, même s’ils font un recours devant la CNDA. Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’Etat avait demandé au gouvernement de renoncer à cette nouvelle procédure compte tenu de la complexité qu’elle ajoutait à un contentieux qui l’était déjà suffisamment, mais ni le gouvernement, ni le Parlement, ne l’ont suivi.

Cette procédure concerne les cas dans lesquels l’OFPRA a pris une décision d’irrecevabilité, à l’issue d’une demande de réexamen et après qu’un examen préliminaire a établi que cette demande n’est pas assortie de faits ou d’éléments nouveaux ou que, le cas échéant, les faits et éléments nouveaux ne puissent être regardés comme augmentant de manière significative la probabilité que le demandeur remplisse les conditions pour l’octroi d’une protection, ou lorsque l’OFPRA a pris une décision de rejet et que le demandeur d’asile provient d’un pays d’origine sûr, a pris une décision de rejet à la suite d’une demande de réexamen qui n’est pas irrecevable ou lorsque la présence en France du demandeur constitue une menace grave pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l’État.

Lorsque l’OFPRA rejette la demande d’asile, le préfet peut notifier une OQTF à cette personne, ou mettre à exécution une décision d’expulsion ou d’interdiction du territoire. Le demandeur d’asile pourra désormais saisir le juge administratif qui devra suspendre l’exécution de l’éloignement si l’intéressé présente « des éléments sérieux de nature à justifier au titre de sa demande d’asile son maintien sur le territoire durant l’examen de son recours par la cour » (C. étrangers, art. L. 743-2).

D’abord, le juge se retrouve dans une situation où il va nécessairement porter une appréciation sur la décision de l’OFPRA. Or, dans le cas des OQTF, le juge administratif est aussi compétent pour statuer sur une autre décision, accessoire mais nécessaire, qu’est la décision fixant le pays de renvoi, et vérifie si la désignation du pays de destination n’expose pas l’étranger à un risque pour sa vie, sa liberté, ou d’exposition à des traitements prohibés par la Convention européenne des droits de l’homme. Se pose donc la question de l’articulation de l’ensemble de ces compétences : est-ce que le juge peut rejeter les conclusions dirigées contre le pays de renvoi, jugeant les craintes non établies, mais pour autant estimer que les éléments présentés sont suffisamment sérieux pour suspendre l’OQTF, dans l’attente de la décision de la CNDA ?

Pour justifier cette entorse au principe selon lequel les demandeurs d’asile ne peuvent être refoulés, car en l’absence de tout recours devant une juridiction indépendante, le renvoi d’un demandeur débouté par l’OFPRA peut être regardé comme constitutif d’un refoulement, le rapporteur devant l’Assemblée nationale a expliqué qu’aucune disposition de notre droit national n’impose un recours suspensif et que lorsque la personne démontre être exposée à un risque de persécution ou de risque grave, elle pourra bénéficier d’une suspension ou d’un sursis à exécution. Si l’on suit l’explication du rapporteur, cela signifierait que ces craintes sont fermement établies à ce stade alors que seule la Cour nationale du droit d’asile est compétente pour en apprécier le bien-fondé. Ces explications sont d’ailleurs erronées : s’il est vrai que la Convention de Genève n’impose pas de recours suspensif, le droit au recours effectif impose la suspensivité du recours dans certains cas. Dès qu’on est dans une logique de protection internationale, comme ici, le recours doit être suspensif. Mais surtout, cette procédure constitue un rideau de fumée car, dans les faits, il est très probable que seule une infime partie des recours aboutisse. Si l’on prend les procédures qui s’en rapprochent, telles que les recours contre les refus d’entrée à la frontière au titre de l’asile, ou ceux dirigés contre les « maintiens » en rétention des personnes ayant déposé une demande d’asile à l’occasion d’un placement, nous estimons, en l’absence de chiffres précis car ils ne sont jamais communiqués, à moins de 10% le nombre de recours donnant satisfaction au requérant. Nous pouvons donc présager que près de 9 demandeurs d’asile sur 10 sera éloigné sans avoir pu faire entendre sa cause devant la CNDA. Et si l’éloignement n’empêche pas l’exercice du recours ni que l’intéressé soit représenté à la CNDA par un avocat, le caractère principalement oral de cette procédure réduit à néant les chances d’obtenir une protection.

Enfin, dans quelles conditions sera-t-il statué sur ces recours ? Dans les mêmes que celles concernant toutes les mesures d’éloignement. Il s’agit donc d’un magistrat qui statue « sur le siège », c’est à dire à l’issue de l’examen de la demande, ou d’une audience qui peut comporter jusqu’à une dizaine de dossier, et qui rejette environ 90% des demandes. Certains magistrats rejettent même jusqu’à 98% des demandes, selon une enquête publiée par StreetPress, et qui n’a pas été contestée par le ministre de la justice ou le chef de la juridiction en cause. Cela pose donc un problème en termes de garanties. La CEDH (Cour Européenne des Droits de l’Homme) a d’ailleurs critiqué cette procédure expéditive dans l’affaire I.M. c. France. Et pourtant, plutôt que de la repenser en profondeur, le législateur en a étendu son champ d’application.

L’alternative est simple. On peut comprendre qu’on veuille garder des procédures d’urgence mais personnellement, je pense que l’urgence n’est pas compatible avec nos engagements internationaux. Sur cette question de suspension des effets de l’OQTF, c’est un président de formation de la CNDA, et non le juge de permanence du TA (Tribunal administratif) qui devrait être compétent. La différence fondamentale entre ces deux juges est que celui de la CNDA a une formation en géopolitique. Si un Guinéen vient parler de ce qu’il a subi lors des dernières manifestations de 2015, le juge de la CNDA dispose de connaissances à ce sujet, ou en tout cas d’un service de documentation, contrairement à celui du TA qui, selon les jours, navigue entre contentieux fiscal, contentieux de la fonction et DALO (Droit Au Logement Opposable). Le juge administratif est un généraliste qui n’est pas en mesure d’apprécier la véracité des allégations ni, comme l’a souligné la Cour européenne des droits de l’homme, l’authenticité de documents officiels établis par des autorités étrangères et, le cas échéant, susceptible de rapporter la preuve des menaces qui pèsent sur la vie ou la sécurité du demandeur.

Pourquoi le législateur a-t-il persisté dans cette voie ? Manifestement, d’un côté, on veut se conformer à la jurisprudence de la CEDH, puisque nous en avons fait les frais, et préserver une apparence de protection juridictionnelle, de droit au recours effectif. Cette présomption de qualité absolue de la justice rendue est un réel problème. De l’autre côté, on sait que cette procédure n’aura qu’un effet marginal sur la situation des demandeurs d’asile. Il s’agit vraiment d’un écran de fumée qui permet à l’administration de renvoyer les demandeurs d’asile, notamment en réexamen de situation, tout en opposant l’existence d’un droit au recours effectif.

Propos recueillis par Tiphanie Magloire et Romane Pluchet