Le « devoir de vigilance » : un permis de conduire dans la mondialisation 

Par Kim-André Qvale

En octobre 2019, Total a été assignée en justice par cinq ONG en France pour manquement à son devoir de vigilance à l’égard d’une filiale ougandaise[1]. C’était la première fois qu’une société française était assignée pour les actions d’une de ses filiales[2] sur le fondement de la récente loi dite sur le « devoir de vigilance »[3]. Son adoption en 2017 avait été réalisée dans le contexte de l’effondrement du Rana Plaza, immeuble qui abritait des ateliers du textile au Bangladesh en 2013, provoquant plus de 1100 morts[4]. Ce drame avait révélé les conditions périlleuses des travailleurs des sous-traitants des grandes multinationales occidentales ainsi que l’impunité de ses dernières.

L’affaire Total représente un renforcement de la mise en œuvre de la responsabilité des grandes sociétés française (I), mais son cadre juridique demeure néanmoins peu contraignant (II).

I. La raison d’être et la portée de la loi sur le devoir de vigilance 

La course vers les prix les plus bas a mené à la montée d’un nouveau système d’organisation des multinationales (A), ce qui a poussé le législateur français à concevoir une nouvelle loi portant sur un devoir de vigilance des entreprises mères et donneuses d’ordre envers ses filiales (B).

A.  La montée d’un nouveau système d’organisation des multinationales

La mondialisation a fondamentalement changé la façon dont les grandes entreprises conduisent leurs opérations. On observe depuis plusieurs décennies que « pour alimenter la frénésie des consommateurs occidentaux […] des millions de personnes travaillent, au bout de la chaîne de sous-traitance, dans des conditions indignes »[5]. Ce nouveau système se fonde sur une dispersion des chaînes de production et l’impunité des multinationales s’explique souvent par « la fragmentation des entreprises en cause et l’hétérogénéité des juridictions nationales »[6]. L’impunité des multinationales s’explique également à travers la difficulté à concevoir des loi avec une portée extraterritoriale, ce qui permet de rechercher la responsabilité des acteurs en dehors de leur siège social. 

Il a donc fallu une nouvelle loi en France, non seulement pour inciter les grandes entreprises à renforcer la surveillance sur leurs sous-traitants et filiales, mais également pour sanctionner des violations graves.

B. La France précurseuse : la loi dite sur le « devoir de vigilance » de 2017

Suivant de nombreux débats et amendements, la loi sur le devoir de vigilance a finalement été adoptée le 27 mars 2017[7]. Premier texte législatif de la sorte au monde, elle comporte trois articles, dont deux ont été intégrés au Code de commerce[8]. Il convient d’analyser les exigences légales que pose le devoir de vigilance envers les grandes entreprises françaises de plus de 5000 salariés.

             Concrètement, il s’agit de cinq volets dont le premier requiert la production d’une cartographie des risques que la société est susceptible de créer par rapports aux « droits humains et les libertés fondamentales, à la santé et la sécurité des personnes ainsi que à l’environnement », soit directement, ou indirectement par ses filiales ou d’autres sociétés qu’elle contrôle[9]. Le deuxième volet impose des procédures d’évaluation des risques identifiés, c’est-à-dire évaluer comment les sous-traitants et les filiales gèrent les risques identifiés. Le troisième volet quant à lui prévoit des « actions adaptées d’atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves », ce qui assujettit la société à une obligation de prévention des risques d’atteintes aux droits humains ou à l’environnement. Le quatrième volet porte sur un mécanisme d’alerte et de recueils des signalements, similaire à celui dans la loi sur la lutte contre la corruption (Sapin II). Ce volet vise à protéger les lanceurs d’alertes. Le cinquième et dernier volet est un dispositif de suivi des mesures qui permet d’évaluer leur efficacité.

Enfin, la sanction prévue en cas de non-respect du devoir de vigilance est la responsabilité civile sur le fondement des articles 1240 et 1241 du Code civil. 

II. Un espoir pour le futur malgré un cadre juridique actuel peu contraignant

Cette loi, souvent citée aussi bien en France qu’à l’étranger, a suscité beaucoup de curiosité dans d’autres pays ainsi qu’à l’ONU[10]. Bien que la loi n’ait pas réussi à affecter la vie des grandes sociétés de manière significative (A), elle renforce les obligations pesant sur elles, créant un « permis de conduire » dans la mondialisation ainsi qu’un espoir d’impact plus important dans le futur (B).

A.  Un cadre juridique insuffisant pour changer la vie des grandes sociétés

L’application de la loi peut paraître insuffisamment contraignant ; en 2018, même si « la quasi-totalité des entreprises soumises à la loi a publié un plan de vigilance, » seulement 12 sur 68 entreprises avaient élaboré un plan supérieur à 5 pages et seulement 10% des entreprises avaient publié des plans divisés selon les thématiques requises (droit de l’homme, environnement, santé-sécurité)[11]. Il existe donc « une très grande disparité dans son application »[12] ainsi qu’une compréhension « floue et inégalement partagée »[13]. De plus, le plan est censé s’intégrer dans le rapport de gestion où il est peu visible. Ce plan n’est pas donc susceptible d’influencer la vie sociale de manière importante.

Plusieurs interrogations découlent de la cartographie des risques : la société doit-elle hiérarchiser les risques qu’elle identifie et se concentrer sur les plus graves ? Ou encore, l’évaluation prévue à l’alinéa deux est-elle mensuelle ou annuelle et sur quelle partie de la chaîne ? Il est évident qu’il manque un degré de précision, notamment lorsque l’on prend en compte le fait que certaines entreprises comptent dans leur chaînes d’approvisionnement des milliers de sous-traitants. L’application de la loi devient encore plus compliquée lorsqu’il faut identifier une filiale française d’un groupe international, fiscalement intégrée, qui serait susceptible d’être soumises au devoir de vigilance[14]. L’impact réduit sur la vie des sociétés peut donc s’expliquer en partie par le manque de précisions quant à son application, ce qui donne aux sociétés une marge d’appréciation et une discrétion très étendue, notamment quant au détail et à la longueur attendue du plan. Il en résulte donc que la majorité des sociétés ne prennent  pas ce devoir au sérieux. 

Par ailleurs, la loi n’est pas contraignante au point d’influencer le comportement des sociétés, puisqu’il impose l’obligation de prévenir les risques et non pas de prévenir les violations en soi ; c’est une obligation de moyen qui vise à prévenir les atteintes graves et non pas « une obligation de résultat ni une exigence illimitée de moyens »[15]. Il ne s’agit donc pas d’une responsabilité pour autrui, mais plutôt d’analyser les risques qui peuvent survenir depuis la sphère d’influence de la société. Dans ce contexte, on constate une hausse des services de compliance et d’audit depuis 2017, ce qui démontre une externalisation du plan[16], peu susceptible de changer la vie interne des sociétés.

La sanction pécuniaire initialement envisagée, pouvant atteindre 30 millions d’euros, a été supprimée par le Conseil constitutionnel au visa de l’article 8 de la Déclaration de 1789. Désormais, aucune sanction pénale ou pécuniaire ne pèserait sur une société en violation du devoir de vigilance. Ajoutant le fait qu’il appartient aux demandeurs de démontrer un lien entre le dommage et le manquement au devoir de vigilance, ce qui exclut une présomption de faute, la loi a été « amputée de son volet répressif » et de sa conséquence en droit français[17]. En outre, la loi concerne seulement les grandes entreprises de plus de 5000 salariés, ce qui exclut plusieurs formes de sociétés. En réalité, seulement 150 entreprises sont concernées, ce qui fait que « le textile ou l’extractif (pétrole, gaz, mines) devraient parvenir à échapper à cette obligation »[18].

 

 

B. Un renforcement des obligations préexistantes et un espoir pour l’avenir

Le chevauchement entre le devoir de vigilance et la loi Sapin II soumet les sociétés à des dispositions relatives aux contrôles internes et externes nouvelles qui dépassent les exigences d’une simple RSE. Il s’agit d’un nouvel exercice auquel les organes de direction n’étaient pas soumis auparavant ; si le devoir de vigilance n’a pas véritablement changé la vie sociale, son interaction avec la loi Sapin II a incontestablement renforcé et étendu les obligations préexistantes pesant sur les grandes sociétés.

La loi impose aussi une conformité formelle aux critères énoncés, ce qui conduit à une formalisation concrète d’amélioration des conditions des travailleurs des sous-traitants. Malgré la suppression de la sanction répressive, la loi prévoit néanmoins la publication de toute condamnation (‘name and shame’), ce qui, avec la réparation civile prévue, entraînerait une sorte de double sanction de réparation-réputation pour la société condamnée qui est non-négligeable.

Nonobstant le constat que le devoir de vigilance n’apporte pas de changement fondamental à la vie des grandes sociétés, il sert à mettre davantage l’accent sur la responsabilité de celles-ci dans leurs chaînes d’opération. Il s’agit d’un « permis de conduire » dans la mondialisation ; afin de satisfaire aux exigences de la loi, il faut être conscient des impacts que la société peut avoir sur l’environnement et les personnes employées par elle. En revanche, le défi réside dans la régulation du comportement des sociétés après que leur plan est publié, puisque si la société a publié un plan satisfaisant, sa responsabilité ne peut que très difficilement être recherchée sur le fondement de cette loi. 

Quant à l’incertitude au regard de l’application de la loi, qui affecte de manière négative le suivi du devoir de vigilance, il faut espérer que la jurisprudence puisse apporter des précisions, un premier pas pouvant être franchi avec l’affaire Total.

 

[1] AFP, “Total Au Tribunal Ce Jeudi Pour Les Actes De Sa Filiale En Ouganda.” Le Figaro.fr, Le Figaro, 12 Déc. 2019.

[2] Caramel, Laurence. “Devoir De Vigilance : Total Devant La Justice Française Pour Les Actes De Sa Filiale En Ouganda.” Le Monde.fr, Le Monde, 11 Déc. 2019.

[3] Loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre.

[4] Margenat, Maud. “Bangladesh : Cinq Ans Après Le Drame Du Rana Plaza, L’heure Du Bilan.” Libération.fr, Libération, 24 Avr. 2018.

[5] Madeline, Béatrice. “La Loi Française Sur  » Le Devoir De Vigilance  » Fait Peu à Peu Des Émules.” Le Monde.fr, Le Monde, 23 Mai 2019.

[6] Tonnelier, Audrey. “Le  » Devoir De Vigilance  » Inquiète Les Entreprises.” Le Monde.fr, Le Monde, 27 Mar. 2015.

[7] Loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre.

[8] Articles L. 225-102-4 et L. 225-102-5 du Code de commerce.

[9] Article L. 225-102-4 du Code de commerce, alinéa 3.

[10] Terre Solidaire. « Loi Sur Le Devoir De Vigilance : Trois Ans Après, Où En Est Son Application ? » – CCFD – Terre Solidaire (Sites Web). Terre Solidaire, 27 Mar. 2020.

[11] Ernst & Young, « Loi sur le devoir de vigilance : analyse des premiers plans de vigilance par EY », septembre 2018, p. 4.

[12] Terre Solidaire. « Loi Sur Le Devoir De Vigilance : Trois Ans Après, Où En Est Son Application ? » – CCFD – Terre Solidaire (Sites Web). Terre Solidaire, 27 Mar. 2020.

[13] Duthilleul, Anne et de Jouvenel, Matthias. « Evaluation de la mise en œuvre de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 », Conseil général de l’économie, de l’industrie, de l’énergie et des technologies janvier 2020.

[14] Ibid., p. 18.

[15] Ibid.

[16] Ibid., p. 22.

[17] Cathala, Anne-Sophie. “Devoir De Vigilance : Les Amendes Sont Retoquées.” Le Figaro.fr, Le Figaro, 24 Mar. 2017

[18] Dupré, Mathilde. « Devoir de vigilance : un premier pas », Alternatives Économiques, vol. 345, no. 4, 2015, p. 73.

 

 

Bibliographie

 

AFP, “Total Au Tribunal Ce Jeudi Pour Les Actes De Sa Filiale En Ouganda.” Le Figaro.fr, Le Figaro, 12 Dec. 2019, www.lefigaro.fr/flash-eco/total-au-tribunal-jeudi-assigne-par-six-ong-pour-ses-activites-en-ouganda-20191211.

 

Caramel, Laurence. “Devoir De Vigilance : Total Devant La Justice Française Pour Les Actes De Sa Filiale En Ouganda.” Le Monde.fr, Le Monde, 11 Déc. 2019, www.lemonde.fr/economie/article/2019/12/11/devoir-de-vigilance-total-devant-la-justice-pour-les-actes-de-sa-filiale-en-ouganda_6022480_3234.html.

 

Cathala, Anne-Sophie. “Devoir De Vigilance : Les Amendes Sont Retoquées.” Le Figaro.fr, Le Figaro, 24 Mar. 2017, www.lefigaro.fr/societes/2017/03/24/20005-20170324ARTFIG00005-devoir-de-vigilance-les-amendes-sont-retoquees.php.

 

Dupré, Mathilde. « Devoir de vigilance : un premier pas », Alternatives Économiques, vol. 345, no. 4, 2015.

 

Duthilleul, Anne et de Jouvenel, Matthias. « Evaluation de la mise en œuvre de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 », Conseil général de l’économie, de l’industrie, de l’énergie et des technologies janvier 2020, www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/cge/devoirs-vigilances-entreprises.pdf

 

Ernst & Young. « Loi sur le devoir de vigilance : analyse des premiers plans de vigilance par EY », septembre 2018, p. 4, www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-analyse-des-premiers-plans-de-vigilance-du-sbf-120/$File/ey-analyse-des-premiers-plans-de-vigilance-du-sbf-120.pdf

 

Margenat, Maud. “Bangladesh : Cinq Ans Après Le Drame Du Rana Plaza, L’heure Du Bilan.” Libération.fr, Libération, 24 Avr. 2018, www.liberation.fr/planete/2018/04/24/bangladesh-cinq-ans-apres-le-drame-du-rana-plaza-l-heure-du-bilan_1645511.

 

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Tonnelier, Audrey. “Le  » Devoir De Vigilance  » Inquiète Les Entreprises.” Le Monde.fr, Le Monde, 27 Mar. 2015, www.lemonde.fr/economie/article/2015/03/28/le-devoir-de-vigilance-inquiete-les-entreprises_4603315_3234.html.